Статьи

Версия для печати

Все статьи | Статьи за 2003 год | Статьи из номера N12 / 2003

Закрываем кадровые "дыры" (о заместителях и исполняющих обязанности)

Труханович Л.В.,

юрист
Покровская М.М.
,
юрист
 

[Окончание. Начало см.: «Кадры предприятия» № 11, 2003]

В прошлом номере мы «латали» кадровые «дыры», возникшие в связи с временным отсутствием различных категорий работников. В этом — будем заполнять «бреши», которые образуются в результате незапланированного увольнения управленцев разных уровней.

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ДОЛЖНОСТЬ ВАКАНТНА

Вакансия «Руководитель организации»

Что означает «и.о.» знают даже те, кто не имеет никакого отношения к решению кадровых вопросов и управлению. Все хорошо помнят, как государственными органами и ведомствами в течение длительного времени управляли «исполняющие обязанности». Первыми, о ком вспоминают собственники компаний при решении вопроса о срочном замещении вакантной должности руководителя организации — об «и.о. Генерального прокурора РФ» и «и.о. Центрального банка РФ». Очень часто юристам, перед которыми ставится задача оформления назначения «и.о. генерального директора» на время открытой вакансии, доводится слышать: «Почему Ильюшенко пробыл «и.о.» полтора года, а мы не можем назначить исполняющего обязанности?»

Вспомним, как все было, и проанализируем, может ли эта практика быть распространена на коммерческие организации.

1994 год. В связи с отставкой Генерального прокурора Казанника А.И. Президент РФ своим Указом от 26.02.1994 № 391, руководствуясь подпунктом «е» статьи 83 Конституции РФ представляет Совету Федерации в качестве кандидата для назначения на должность Генерального прокурора РФ Ильюшенко А.Н. Одновременно с представлением кандидатуры в Указе решается вопрос о том, что до назначения Генерального прокурора РФ исполнение его обязанностей возлагается на Ильюшенко А.Н.

25.04.1994 Совет Федерации выносит постановление, которым отклоняет по результатам тайного голосования представленную Президентом РФ кандидатуру Ильюшенко А.Н. для назначения на должность Генерального прокурора РФ и предлагает Президенту РФ в двухнедельный срок представить Совету Федерации новую кандидатуру для назначения на должность Генерального прокурора РФ. Президент РФ представляет ту же кандидатуру и 25.10.1994 Совет Федерации снова отклоняет ее по результатам тайного голосования.

Поскольку процедура повторного отклонения кандидатуры в законодательстве не имела правового решения, Ильюшенко А.Н. пробыл в статусе исполняющего обязанности до 08.10.1995 — до освобождения его от исполнения обязанностей Генерального прокурора РФ специальным Указом Президента РФ № 1027.

Аналогично складывалась ситуация и с исполнением обязанностей Председателя Центрального банка РФ.

1994 год. Указом Президента РФ от 14.10.1994 освобождается от должности Председателя Центрального банка РФ Геращенко В.В. С 18.10.1994 обязанности по этой должности были возложены на Парамонову Т.В. При этом в Указе Президента РФ от 18.10.1994 было четко указано — что исполнение обязанностей возлагается до назначения Председателя Центрального банка РФ Государственной Думой РФ. В статусе «исполняющей обязанности» Парамонова Т.В. пробыла до 08.11.1995.

Одними из самых заметных «и.о.» Ильюшенко А.Н. и Парамонова Т.В. стали по той причине, что законодательством предусмотрена сложная процедура назначения на должности Генерального прокурора РФ и Центрального банка РФ. Согласно Конституции РФ назначение на обе должности осуществляются коллегиальными органами по представлению Президента РФ: на первую — Советом Федерации, на вторую — Государственной Думой Федерального Собрания РФ. Президент РФ не уполномочен самостоятельно заполнять образовавшиеся вакансии (с точки зрения трудового права незамещенные должности являются вакансиями). При отклонении коллегиальным органом предложенной Президентом РФ кандидатуры ведомство или министерство оставалось без руководителя и фактически не могло осуществлять свою деятельность. Ввиду отсутствия в 1994—1995 годах правовых норм, определяющих механизм передачи руководства важнейшими ведомствами, решение этого вопроса взял на себя Президент РФ. Юристы и политики сложившуюся ситуацию называли способом узурпации власти, позволяющим проигнорировать полномочия других ветвей власти. К сожалению, этот прецедент не получил должной правовой оценки у судов. Все это и аналогичные действия по решению затруднительных ситуаций с назначением руководителей органов государственной власти и органов местного самоуправления стали образцами для коммерческих организаций и применяются ими без учета того, что назначение «и.о.» Председателя Правительства РФ, Генерального прокурора РФ, Центрального банка РФ и других VIP-лиц базируется на нормах специальных законов.

Между тем споры по кандидатуре на внезапно открывшуюся вакансию руководителя организации вынуждают учредителей (участников) коммерческих организаций принимать решения о назначении «и.о.».

Общее собрание учредителей ООО удовлетворило просьбу генерального директора о досрочном прекращении трудового договора. При решении вопроса об избрании нового генерального директора учредители разделились на 2 лагеря: один категорически против кандидата, продвигаемого другим. Поскольку компромисс так и не был достигнут, было принято решение о назначении первого заместителя исполняющим обязанности генерального директора. У отдела кадров 2 вопроса:

1) нужно ли издавать приказ о назначении «и.о.»?

2) сколько зам. может быть «и.о.»?

Ю.В. Голованова,

г. Москва

При возникновении конфликтов по кандидатуре руководителя организации решение о назначении «и.о.» принимается тем органом, который в соответствии с учредительными документами уполномочен избирать единоличный исполнительный орган. В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изм. на 21.03.2002) решение этого вопроса отнесено к компетенции общего собрания участников. Решение общего собрания участников о назначении «и.о.», выраженное в протоколе, уже подтверждает полномочия первого заместителя руководителя организации. Выпуска специального приказа по кадрам в такой ситуации не требуется, тем более, что правом издания приказов обладает только единоличный исполнительный орган, которого в такой ситуации нет. Решение общего собрания участников не может быть принято без согласия работника, которого назначают «и.о.», а последнее должно быть получено, во-первых, по факту назначения, во-вторых, по срокам, в-третьих, по оплате труда.

Споры по кандидатуре единоличного исполнительного органа должны быть решены уполномоченным органом. На вопрос отдела кадров, «сколько зам. может быть и.о.?» ответ должен следовать из решения  общего собрания участников — как минимум, в нем должен быть пункт о том, что заместитель назначается исполняющим обязанности до избрания единоличного исполнительного органа на следующем (очередном или внеочередном) общем собрании участников. Сложившаяся ситуация должна послужить уроком для участников общества и заставить задуматься о внесении в устав общества дополнительных положений, касающихся процедуры назначения временного единоличного исполнительного органа. Кстати, в Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изм. на 27.02.2003) этот вопрос урегулирован надлежащим образом. Согласно пункту 4 статьи 69 этого федерального закона:

1)

общее собрание акционеров, если образование исполнительных органов не отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора). В случае, если образование исполнительных органов отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, он вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и об образовании новых исполнительных органов;

2)

в случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров, уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора). Одновременно с указанным решением совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора);

3)

в случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров и единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) не может исполнять свои обязанности, совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и об образовании нового исполнительного органа общества.

Временное заместительство. Согласно пункту 2 Разъяснения «О порядке оплаты временного заместительства» (утверждено постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 (с учетом определения Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 11.03.2003) назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Это возможно только по должности, назначение на которую производится вышестоящим органом управления (в контексте юридического лица таким вышестоящим органом является общее собрание участников (акционеров), совет директоров, др.). В этом случае руководитель предприятия, учреждения, организации обязан не позднее месячного срока со дня принятия трудящегося на работу представить в вышестоящий орган управления документы для его назначения на должность, а последний — в месячный срок со дня получения документов должен рассмотреть вопрос и сообщить руководителю о результатах. Понятно, что эти нормы в отношении исполняющего обязанности руководителя организации применены быть не могут и ориентированы на другие категории персонала.

Совмещение обязанностей. Возложение обязанностей по вакантной должности руководителя организации на условиях совмещения должностей (то есть выполнения работником наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительной работы по другой должности, на одном и том же предприятии в течение установленной законодательством продолжительности рабочего дня) также неприменимо, поскольку в постановлении Совета Министров СССР от 04.12.1981 № 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» (с учетом определения Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 25.03.2003) фактически содержится запрет на совмещение должностей руководителем организации и его заместителей.

Остается перевод на вакантную должность. В принципе, именно как перевод трактовалось возложение обязанностей по вакантной должности тем же Разъяснением «О порядке оплаты временного заместительства» в редакции 1965 года: «Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не считается временным заместительством. Такое назначение является переводом на другую работу с согласия работника, поэтому освобождение от должности, по которой он исполняет обязанности, может иметь место лишь в случаях, предусмотренных законодательством. Если работник назначен исполняющим обязанности по должности, замещение которой требует согласования с вышестоящей организацией, то освобождение его от этой должности, в случае неутверждения вышестоящей организацией, должно быть произведено с предоставлением работы по квалификации и оплате не ниже той, которую работник выполнял до перевода. При назначении работника, в том числе штатного заместителя (помощника) или главного инженера, исполняющим обязанности по вакантной должности, оплата труда производится по этой должности». В 1986 году это положение было пересмотрено и новая редакция пункта 2 Разъяснения стала предусматривать прямой запрет на возложение обязанностей по вакантной должности (см. выше). А ведь именно с 1965 года и ведет свой отсчет «и.о.» — работник, на которого возлагалось исполнение обязанностей по вакантной должности, до утверждения его вышестоящим органом именовался «и.о.».

Но и с переводом не все так просто, как кажется на первый взгляд. Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (с изм. на 21.11.2000) временный перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника возможен в случаях, когда его отсутствие вызвано болезнью, нахождением в отпуске, в командировке и другими подобными причинами. Временный перевод на работу по вакантной должности допустим лишь с согласия работника, кроме случаев, когда такой перевод обусловлен производственной необходимостью. Следовательно, вопрос с назначением временного единоличного исполнительного органа организации из числа работников организации действительно можно решить посредством перевода, осуществляемого по правилам статьи 74, которая позволяет квалифицировать ситуацию с вакансией руководителя организации как производственную необходимость. При этом гарантии в связи с временным переводом являются одним из важнейших условий — после избрания руководителя организации работнику, указанному в вопросе читателя, должна быть предоставлена должность, которую он занимал до назначения его «и.о.», то есть должность первого заместителя руководителя организации.

Несмотря на вышеизложенное, учредители предпочитают назначать «и.о.» на условиях временного заместительства с выплатой разницы в окладах либо на условиях совмещения должностей с соответствующей доплатой. При этом положения названных Разъяснения «О порядке оплаты временного заместительства» и постановления «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» игнорируются либо осознанно, либо по незнанию.

Поскольку, как уже не раз отмечалось, назначение исполняющего обязанности руководителя организации находится на «стыке» двух отраслей — законодательства о юридических лицах и трудового законодательства — учредителям (участникам) организации крайне желательно решить его в учредительных документах.

Иные вакансии

У нас возник вопрос, на который мы не нашли ответ в законодательстве. Просим разъяснить, сколько месяцев человек может работать в качестве исполняющего обязанности начальника отдела? Должность начальника является вакантной.

А. Соловьева,

г. Советский, Тюменская обл.,

Ханты-Мансийский автономный округ

Ответ на этот вопрос содержится в уже неоднократно упоминавшемся Разъяснении Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 29.12.1965 № 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства». В нем прямо сказано, что назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Это возможно только по должности, назначение на которую производится вышестоящим органом управления. В этом случае руководитель предприятия, учреждения, организации обязан не позднее месячного срока со дня принятия работника на работу представить в вышестоящий орган управления документы для его назначения на должность. Этот орган в месячный срок со дня получения документов должен рассмотреть вопрос и сообщить руководителю о результатах.

Далее ситуация может развиваться в двух направлениях:

1.

В случае неутверждения в должности работника, принятого руководителем не из числа работников данного предприятия, учреждения, организации, ему должна быть предложена другая работа с учетом квалификации, опыта работы. При отсутствии соответствующей работы или отказа от предложения, он освобождается от работы по основаниям, предусмотренным законодательством, например, по соглашению сторон.

2.

В случае неутверждения в должности работника, выдвинутого на руководящую должность из числа резерва данного предприятия, учреждения, организации, ему должна быть предоставлена работа по квалификации и оплате не ниже той, которую он выполнял до назначения на новую должность.

Из Разъяснения следует, что назначение «исполняющим обязанности начальника отдела» возможно только в том случае, если назначение на должность начальника отдела производится вышестоящим над руководителем организации органом управления.

Согласно статье 19 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения на должность или утверждения в должности в случаях, предусмотренных законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации. Данной нормой учредителям (участникам) организации целесообразно воспользоваться при определении в уставе порядка назначения или утверждения руководящих работников по ключевым позициям (например, главного бухгалтера, первого заместителя организации, заместителя руководителя организации по финансам и т.д.).

Срок «и.о.» также определен Разъяснением — 2 месяца (1 месяц с момента назначения «и.о.») отводится руководителю организации для представления в вышестоящий орган управления документов для назначения работника на должность и 1 месяц (с момента получения документов) дается вышестоящему органу для принятия решения по кандидатуре и сообщения руководителю организации о результатах).

О назначении исполняющим обязанности по вакантной должности издается соответствующий приказ (примерный образец приводится в разделе «БУМАГИ» — стр. 84).

Если уставом (положением) организации не предусмотрено назначение на должность вышестоящим органом, применение норм Разъяснения затруднительно. Однако они продолжают применяться в силу статьи 423 Трудового кодекса РФ, согласно которой, впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с настоящим Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией РФ, постановлением Верховного Совета РСФСР от 12.12.1991 № 2014-I «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств», применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу.

Вместе с тем работодатель не лишен инструментов заполнения вакансии — от временного перевода на должность до приема нового работника с соблюдением вышеизложенных условий. Причем, если вакансия длительное время не заполняется из-за отсутствия подходящей кандидатуры, работодатель может воспользоваться своим правом на установление испытания при приеме на работу (при заключении трудового договора) и путем такого правомерного поиска найти нужного работника.

Временный перевод на вакантную должность можно обосновать производственной необходимостью. Отсутствие работника, который должен осуществлять руководство определенным направлением работы организации или ключевым структурным подразделением, может привести к простою, т.е. как следует из части первой статьи 74 Трудового кодекса РФ — временной приостановки работы по причинам организационного характера.

Отдельные номера журналов Вы можете купить на сайте www.5B.ru
Оформление подписки на журнал: http://dis.ru/e-store/subscription/



Все права принадлежат Издательству «Финпресс» Полное или частичное воспроизведение или размножение каким-либо способом материалов допускается только с письменного разрешения Издательства «Финпресс».